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Los principios inspiradores de las finanzas islámicas

BRUNO MARTÍN BAUMEISTER
Profesor de Derecho Mercantil, Universidad Pontificia Comillas ICAI-ICADE
bruno.martin@der.upcomillas.es  

La industria financiera islámica, aún con poca presencia en España, ha experimentado un crecimiento notable en las últimas décadas, impulsada por la creciente acumulación de riqueza de los países islámicos exportadores de petróleo y por el fuerte aumento de la población musulmana, dentro y fuera del mundo islámico, que busca oportunidades y productos de inversión acordes con sus creencias religiosas. El derecho financiero islámico (denominado en inglés Islamic Finance o Shari’a Compliant Finance) es un cuerpo de normas mercantiles y, en particular, de contratación bancaria, coherente con los preceptos del Islam. En los últimos treinta años el derecho financiero islámico ha pasado de ser un estrecho nicho de mercado a representar una práctica jurídica cada vez más implantada en jurisdicciones de África, Oriente Medio, el sur de Asia y –aunque en menor medida– Europa y Norteamérica y que encuentra cada vez mayor aceptación entre despachos de abogados, inversores y bancos internacionales.

La industria financiera islámica en cifras
A pesar de su notable crecimiento en los últimos años, con la excepción de Irán, la industria financiera islámica sigue siendo minoritaria en los países islámicos, incluso en aquellos en los que el sistema financiero ha sido adaptado a la Sharía. En 2014 el valor total de los activos financieros islámicos en el mundo asciende aproximadamente a 1 billón USD, que representa apenas un 2% de los activos financieros totales y su peso relativo es poco significativo fuera del CCG, Irán, Paquistán, Sudán y Malasia. En aquellos países islámicos en los que conviven banca islámica y banca convencional, suele predominar ésta última de forma absoluta. En este sentido son llamativos los casos de Arabia Saudí y Malasia, donde el porcentaje de banca islámica no alcanza el 50%, a pesar de disponer de un número elevado de entidades de crédito plenamente adaptadas a la Sharía. No obstante, algunos observadores pronostican que en los próximos diez años entre el 40% y el 50% de los depósitos totales de ahorradores islámicos se realizarán en entidades de crédito islámicas. Según estos pronósticos, los principales mercados en los que se desarrollarán las finanzas islámicas serán China, India y Rusia. En la actualidad, la principal plaza financiera es Kuala Lumpur, seguida de Baréin, Dubái y Kuwait. Londres destaca como principal plaza financiera fuera del mundo islámico. Desde el año 2006 el gobierno de Singapur ha adoptado algunas medidas de estímulo para introducirse en este mercado.

“La industria financiera islámica, aún con poca presencia en España, ha experimentado un crecimiento notable en las últimas décadas, impulsada por la creciente acumulación de riqueza de los países islámicos exportadores de petróleo y por el fuerte aumento de la población musulmana, dentro y fuera del mundo islámico, que busca oportunidades y productos de inversión acordes con sus creencias religiosas”

La industria financiera islámica en Occidente
La importancia que las finanzas islámicas están adquiriendo en Estados Unidos y la Unión Europea desde el inicio de la crisis está relacionada con la necesidad creciente de crédito en amplios sectores de la economía. En Estados Unidos se han constituido varias entidades de crédito plenamente adaptadas a la Sharía, que ofrecen hipotecas, depósitos y fondos de inversión islámicos y que están especialmente presentes en el mercado inmobiliario residencial. También existen los índices bursátiles Islamic Dow Jones y Times Stock Exchange Global Islamic Index Series y desde el año 2006 se han visto algunas emisiones de sukuk por sociedades cotizadas estadounidenses. En el Reino Unido es especialmente destacable el esfuerzo de las autoridades regulatorias de crear un marco legal favorable a las financiaciones islámicas. En el año 2000 el Banco de Inglaterra crea un grupo de trabajo sobre finanzas islámicas bajo la presidencia de Lord Edward George, que conduce a la eliminación del impuesto sobre actos jurídicos documentados (stamp duty tax) en los casos de doble imposición de ciertas operaciones inmobiliarias. En 2004 el órgano de supervisión financiera del Reino Unido (Financial Services Authority, FSA) autoriza el primer banco europeo que opera exclusivamente con arreglo a la Sharía, el denominado Islamic Bank of Britain plc. Aunque finalmente no se lleva a cabo, es significativo que en 2008 el gobierno del Reino Unido anuncie una posible emisión de deuda pública representada en sukuk. En 2013 el gobierno del Reino Unido constituye un grupo de trabajo denominado Islamic Finance Task Force (IFTF), con el fin de promocionar a la City de Londres como principal centro financiero islámico fuera del mundo musulmán. Gracias a las medidas legales y fiscales adoptadas a lo largo de la última década, en la actualidad el Reino Unido lidera la industria financiera islámica en Occidente con 19.000 millones USD en activos islámicos y 22 bancos adaptados a la Sharía, cinco de los cuales son enteramente islámicos. En Europa continental, Luxemburgo es el país pionero con la primera emisión de sukuk en un mercado bursátil en 2002. Otros  países como Francia, Alemania y Suiza han emprendido algunas reformas con el fin de dar acomodo legal a las estructuras de financiación islámicas. La última reforma significativa es el reconocimiento de los esquemas de musaraka e iyara en Italia en virtud del Decreto Legge 133/2014 “sblocca Italia”, de 12 de septiembre de 2014. En España, el paso más significativo hacia la introducción de las financiaciones islámicas en nuestro ordenamiento jurídico es la creación en 2009 del Centro Islámico de Economía y Finanzas en Europa y del Saudi-Spanish Center for Islamic Economics.

“En 2014 el valor total de los activos financieros islámicos en el mundo asciende aproximadamente a 1 billón USD”

Principios básicos del derecho financiero islámico
El derecho financiero islámico describe un cuerpo de normas jurídico-privadas y, en particular, de contratación bancaria, coherente con los preceptos de la Sharía. De acuerdo con las cuatro grandes escuelas de pensamiento suníes, el derecho financiero islámico está basado sobre cinco principios, tres negativos y dos positivos. De acuerdo con la clasificación comúnmente aceptada, los tres principios negativos son la prohibición de riba (exceso o incremento), prohibición de garar y maysir (incertidumbre y especulación) y prohibición de invertir en determinados productos o actividades haram. Los dos principios positivos establecen la obligación de repartir pérdidas y ganancias entre las partes contractuales y la obligación de que todo negocio guarde relación con un activo subyacente tangible1.

“En la actualidad, la principal plaza financiera es Kuala Lumpur, seguida de Baréin, Dubái y Kuwait. Londres destaca como principal plaza financiera fuera del mundo islámico”

La prohibición de riba está expresamente mencionada en varios pasajes del Corán y de la Sunna. La prohibición de riba constituye la clave de bóveda del derecho financiero islámico y es quizá el rasgo que más lo diferencia del derecho financiero convencional. En su acepción más amplia el término riba describe el valor añadido obtenido por una parte contractual sin contraprestación. En sentido estricto, comprende el exceso o incremento sobre el importe de un principal cifrado en dinero que se devenga por el mero transcurso del tiempo. De acuerdo con esta concepción y a diferencia de la financiación convencional en la que el prestamista obtiene un derecho al interés que es independiente de los resultados prósperos o adversos de la actividad financiada, el prestamista debe asumir el riesgo y ventura –las pérdidas y ganancias– del negocio en el que invierte sus fondos. Es importante señalar que para el derecho financiero islámico no existe una diferencia entre el préstamo usurario y el préstamo con interés. Ambos préstamos se encuentran en el ámbito de aplicación de la prohibición, siendo el primero simplemente un préstamo con un interés más elevado. Si bien la riba no está necesariamente vinculada al dinero como activo subyacente, conviene destacar además que el dinero carece de valor intrínseco y cualesquiera ganancias generadas sobre el dinero están prohibidas por la Sharía.
Las prohibiciones de garar y de maysir están estrechamente vinculadas y se refieren a la incertidumbre y a la especulación, respectivamente. Los presupuestos objetivos de la prohibición de garar exigen que la incertidumbre tenga cierta relevancia o entidad, no bastando la incertidumbre sobre aspectos nimios o desdeñables; que se dé en negocios que conlleven prestaciones recíprocas; y que recaiga sobre un elemento esencial del negocio. De acuerdo con este principio, no son admisibles por ejemplo el seguro convencional y las opciones de compra y venta con beneficio desconocido. No obstante, la incertidumbre no debe confundirse con el riesgo de negocio, que sí es compatible con la Sharía. La prohibición de maysir se ciñe a la obtención de beneficios mediante la suerte o especulación. De acuerdo con este precepto, los contratos de derivados que entrañan un fin especulativo son incompatibles con la Sharía. En la práctica, la distinción entre especulación ilícita y riesgo empresarial legítimo puede ser difícil de trazar, especialmente en los casos de toma de participación en una sociedad con vistas a obtener un retorno en forma de dividendos.
La prohibición de invertir en productos o actividades haram se refiere tradicionalmente a los juegos de azar, pornografía, carne de cerdo, alcohol y, según algunos expertos islámicos, el tabaco, las armas de fuego, el cine y la música. En los últimos años es cada vez más frecuente que los expertos islámicos se pronuncien en contra de la inversión en actividades de seguros, de financiación convencional basada en tipos de interés y de intermediación financiera. La prohibición de invertir en productos o actividades haram se extiende asimismo a la inversión en inmuebles en los que pueda tener lugar el comercio sobre los mismos. En la práctica, dado el grado de diversificación e interconexión de las actividades empresariales, puede llegar a ser extraordinariamente difícil determinar en qué medida una empresa está involucrada o no en actividades haram. Los expertos islámicos han desarrollado técnicas de ‘tolerancia’ y ‘depuración’ de la inversión en productos y actividades haram basadas en el cumplimiento de ciertos requisitos, como por ejemplo que el negocio principal que es objeto de la inversión sea halal; que los beneficios obtenidos de actividades prohibidas representen un porcentaje comparativamente menor respecto del beneficio total obtenido –habitualmente entre el 5% y el 20%, dependiendo del criterio del experto islámico en cuestión–; que el importe total de la deuda sujeta al pago de intereses no exceda un determinado porcentaje del valor de los activos o capitalización bursátil de la sociedad –habitualmente entre el 25% y el 35%–; o que el importe total de créditos a cobrar sujeto al pago de intereses no exceda un determinado porcentaje del valor de los activos o capitalización bursátil de la sociedad –habitualmente entre el 25% y el 33%–.

“La importancia que las finanzas islámicas están adquiriendo en Estados Unidos y la Unión Europea desde el inicio de la crisis está relacionada con la necesidad creciente de crédito en amplios sectores de la economía”

Conclusiones
La industria financiera islámica ha experimentado un crecimiento notable durante las últimas décadas, impulsada por la creciente acumulación de riqueza de los países islámicos exportadores de petróleo y por el fuerte aumento en la población musulmana en el mundo. El derecho financiero islámico ha pasado de ser un estrecho nicho de mercado a representar una práctica jurídica firmemente establecida en países de África, Oriente Medio y el sur de Asia, que encuentra cada vez mayor aceptación entre despachos de abogados, inversores y bancos internacionales.
De acuerdo con las cuatro grandes escuelas de pensamiento suníes, el derecho financiero islámico está basado sobre cinco principios, tres negativos y dos positivos. Los tres principios negativos son la prohibición de riba (exceso o incremento), prohibición de garar y maysir (incertidumbre y especulación) y prohibición de invertir en determinados productos o actividades haram. Los dos principios positivos establecen la obligación de repartir pérdidas y ganancias entre las partes contractuales y la obligación de que todo negocio guarde relación con un activo subyacente tangible. Las dos técnicas que mejor responden a esta concepción de la financiación son la mudaraba y musaraka, asimilables (no idénticas) a un contrato de cuenta en participación y a un contrato de joint venture, respectivamente. Dado que la asunción de todo o parte del riesgo empresarial por parte de los acreedores encaja mal con los esquemas de financiación convencionales, algunas técnicas de financiación islámica han tenido que ser adaptadas a los estándares internacionales, pero sin perder su compatibilidad con la Sharía. Entre los esquemas contractuales adaptados destacan la murabaha (comisión de compra y compraventa con pago diferido), istisna’a (contrato de obra) e iyara (arrendamiento). La forma de emisión de deuda mejor adaptada es el sukuk, que funciona de forma similar a un bono de titulización.
El ahorro generado en los países islámicos –especialmente en los estados del CCG– representa a día de hoy una fuente aún poco aprovechada para la financiación y exportación de las empresas españolas. Resulta llamativo que el legislador español no haya iniciado aún las adaptaciones oportunas del ordenamiento bancario español a las particularidades de la ley islámica –especialmente en materia contable y fiscal– con el fin de facilitar la implantación de entidades financieras islámicas en España, en línea con las recientes reformas iniciadas en el Reino Unido, Francia, Alemania, Italia y Luxemburgo. Dicho esto y a la vista de las experiencias comparadas, es evidente que la incorporación al ordenamiento jurídico español de instrumentos financieros conformes con la Sharía presenta notables retos jurídicos, entre ellos el tratamiento ‘fiscalmente eficiente’ de ciertas figuras contractuales así como los costes de transacción derivados de su escasa delimitación conceptual, la inseguridad jurídica derivada de una práctica bancaria basada en escuelas de pensamiento divergentes y la cuestionable validez de las cláusulas de sumisión contractual a la Sharía.

1 En la medida de lo posible, este trabajo trata de respetar las transcripciones del árabe al español propuestas en RILOBA, F., Gramática árabe-española, 3ª ed., EDI-6, S.A.

Palabras clave: Sharía; Riba; garar; Maysir; Haram.
Keywords: Shari’a; Riba; Garar; Maysir; Haram.

Bibliografía

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–Islamic Finance: Law, Economics and Practice, Cambridge, 2008.
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RILOBA, F., Gramática árabe-española, 3ª ed., EDI-6, S.A.

Resumen

El peso demográfico de la población musulmana en el mundo, unido al crecimiento económico de algunos países del Golfo Pérsico ha contribuido a que el derecho financiero islámico represente en la actualidad una práctica jurídica cada vez más implantada en países de África, Oriente Medio, el sur de Asia y –aunque en menor medida– Europa y Norteamérica. Este trabajo pretende ofrecer una descripción de los principios inspiradores del derecho financiero islámico, en la creencia de que su mejor aprovechamiento por las empresas y los despachos de abogados de nuestro país facilitará el acceso a la financiación islámica de la economía española así como las exportaciones en forma de proyectos de infraestructuras y energías renovables en países islámicos.

Abstract

The worldwide growth of Muslim population and GCC’s booming economies have turned Islamic Finance into an ever more popular practice area in jurisdictions of Africa, the Middle East, Southern Asia and –though less intense– Europe and North America. This paper describes the core principles of Shari’a compliant financing schemes. The underlying assumption is that a better understanding of Shari’a compliant financing techniques by Spanish companies and law firms is likely to increase Spain’s ability to tap Islamic finance markets and to enhance its exports to Islamic countries in the form of project developments in the areas of public infrastructures and renewable energies.